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第七期--企业用工攻略
双击自动滚屏 发布者:admin 发布时间:2014/2/25 阅读:432

企业用工攻略

                  ——招聘与订立劳动合同

刘健

 员工入职系建立劳动关系的,企业管理中的遇到的环节。而劳动关系的建立是全部劳动关系权利义务配置的前提,也是此后劳动关系存续中权利义务的基础,因此企业要防范劳动争议法律风险的发生,员工入职与劳动关系的建立就是首要关注的环节。

一、员工入职的法律风险防范

企业管理实践中,用人单位往往不太重视员工入职环节的相关细节,这样就容易使我们面临法律风险和承担不必要的赔付成本,其中笔者认为对录用条件与员工入职调查的忽视引发法律风险,企业应该对这两个方面加以重视。

(一)录用条件的设置与公示

 企业自主或通过机构招聘人才,经常会使用录用条件或岗位说明书等形式来标定职位要求,以挑选和面试符合企业要求的各类的人才。而这个可能写入招聘广告、录用须知、入职申请表等诸多文本中的录用条件其实至关重要。实践中,经常有用人单位没有设置录用条件或者录用条件设置的并不明确,以致在试用期解除劳动合同变得非常困难,因此企业一定要明确界定录用条件,并公示,才能起到应由的作用。

1、明确界定录用条件。首先,录用条件应当具体、明确、细致。虽然录用条件往往因不同职位而异,但总体上录用条件应当包括以下四个因素:

一、能力因素,如学历、经历、资质及绩效等;

二、态度因素,如遵章守纪状况等;

三、身体因素,有无特殊疾病等;

四、程序因素,有无原单位的解除劳动合同证明、劳动手册等。

其次,录用条件应当以书面方式予以固定,可以通过招聘公告、劳动合同等等和规章制度结合起来明确界定。针对录用条件,企业应当由相应的审查制度,使得录用条件具有可操作性。比如把岗位职责列为“录用条件”,企业就自身的考核制度,明确界定什么是符合岗位职责的行为,什么是不符合岗位职责的行为,要有一个可衡量和可操作的标准。

2、对录用条件的公示不可或缺。公示,就是要让员工知道用人单位的录用条件;从法律的角度来说,就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。那如何形成证据呢?方法有以下几种:(1)通过招聘公示来公示,并采取一定方式予以固定;(2)招聘员工时向其明示录用条件,并要求员工签字确认;(3)劳动关系建立以前,通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件,并要求签字确认;(4)在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形;(5)在规章制度中对录用条件进行详细约定,并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。总之就是企业要以书面并且劳动者可知的方式将录用条件予以充分公示。

(二)充分行使知情权进行入职调查

根据《劳动合同法》的相关规定,劳动者在订立劳动合同时应遵循诚实信用原则。当前经济社会中,用人单位和劳动者都需要秉承公平和诚实守信的基本理念来订立和履行劳动合同,企业在履行告知义务的同时,也应当行使自己的知情权,充分了解员工,将法律风险控制在劳动合同订立之前。笔者认为在内容上应着重了解一下几个方面的内容:

劳动者的自然信息。如年龄、身体状况、职业技能水平、教育背景、工作经历以及平时表现等。这些信息关系到日常管理工作,应当事先予以明确。

劳动者当前劳动关系的状况。这一点对一些涉密岗位尤为重要,另外调查员工是否受其他企业的竞业限制条款约束也非常重要,以免企业承担不必要的赔偿责任。

二、建立劳动关系的法律风险防范

《劳动合同法》第7条规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。因此劳动合同订立并不意味着劳动关系建立,劳动关系的建立也不标志着劳动合同的订立。劳动合同的订立是指劳动者与用人单位通过书面劳动合同的形式对劳动关系中权利和义务等事项进行约定,订立的标志是双方签字盖章。劳动关系的建立则是特定条件满足时劳动者与用人单位之间形成了劳动法上的劳动权利义务关系,建立的标志是用人单位开始用工,即劳动者到用人单位报到或开始提供劳动。尽管劳动合同法规定用人单位与劳动者签订书面劳动合同,实践中也经常有不签订劳动合同就建立劳动关系的情形,因此对于建立劳动关系的法律风险防范要从事实劳动关系和劳动合同两个方面去注意。

(一)事实劳动关系的防治

劳动合同既是确立劳动者和用人单位劳动关系,明确双方权利义务的协议,也是劳动法律法规项下双方权益进行合意化配置和保护的法定依据。然而在劳动人事实践中,很多企业往往不愿与员工订立书面劳动合同,甚至有的员工出于各种考虑自己本身也不愿意订立书面劳动合同。然而,在劳动法上,劳动者与用人单位建立劳动关系并不以订立书面劳动合同为前提,而是以开始事实上的用工为判定标准。用工可以是直接在企业从事实际劳动,也可以是到企业报到等间接准备活动。事实劳动关系,是指无劳动契约或无之劳动契约,而为劳务之给付,此种情形于劳动契约失效时常见。事实劳动关系状态的结束有多种形式,比如补签劳动合同,使得劳动合同覆盖整个事实劳动期限,明确权利义务的归属。

1. 事实劳动关系的法律责任

实践中,事实劳动关系分为两种类型:一种是自始即无合同关系;二是合同到期后未续签。前种类型的数量往往多于后者,并且在遭遇劳动争议时企业往往更为被动,企业应多加注意。根据《劳动合同法》的规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同的话,则可能要支付长11个月双倍工资。

2. 事实劳动关系的风险防范

《劳动合同法》对事实劳动关系的形式瑕疵采取了极为严苛的否定立场,并规定了一系列不利于用人单位的法律责任,那么作为企业而言,正确和合理的应对方法就是设法避免事实劳动关系的发生。以后在企业人事管理实践中,企业往往会格外注意地去订立、续订和管理劳动合同。

(二)劳动合同的法律风险防范

1. 劳动合同的种类

依据《劳动合同法》,劳动合同可以按照期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、已完成一定任务为期限的劳动合同,企业对于不同的劳动者可以选择订立不同种类的劳动合同。在实践中,企业通常以固定期限劳动合同为常态,以无固定期限劳动合同为例外,已完成特定工作任务为期限劳动合同为补充。并且,在固定期限劳动合同中企业往往选择短期劳动合同较多,并且当员工工龄达到十年的时候企业往往采取各种方法不与员工签订固定期限劳动合同。

(1)固定期限劳动合同期限的选择。作为考察员工的方式,试用期和一个特定的固定期限劳动合同都可以被选择。但试用期比较短,主要是考察员工是否符合录用条件,所以其意义仅只是在于甄别员工是否该被录用。而固定期限劳动合同对于企业新进员工和工作年限较短的员工可以适用,通过短期和中期劳动合同的考察,可以发现员工是否适合企业的要求以及员工的潜能是否能在以后的工作中进一步发挥。所以企业在以后的劳动人事管理过程中,固定期限劳动合同主要对阶段性或临时性工作的员工使用,通常为1-3年。从员工职业生涯设计角度,很多员工的心理预期一般也是在1-3年,所以企业的这种期限安排也正好符合了跳槽员工的心理。而对于一些具有丰富工作经验或担任管理职位的老员工而言,5-7年或更长期的劳动合同期限则是他们所愿意接受的。

(2)无固定劳动期限劳动合同的管理。在《劳动合同法》背景下,对于长期工作的老员工管理或订立无固定期限劳动合同的员工管理而言,还是应当调整到绩效考核方面。无固定期劳动合同只是没有约定合同终止的期限,并不意味着又回到计划经济年代的铁饭碗,在法律法规、规章制度有规定以及劳动合同有约定的特定情形下,企业也是可以对这些员工形式自主管理权,并依法合理变更、解除和终止劳动合同的。为了防止部分员工在签订固定期限劳动合同的情形下丧失竞争意识,无固定期限劳动管理更应侧重于对员工的绩效考核。通过设置科学绩效考核制度和不胜任管理办法,对于考核不合格的员工可以依据法律法规和规章制度的规定予以调岗调薪,对于屡次考核都不能达到公司要求的,经过法定程序后,企业甚至可以解除劳动合同。

2. 劳动合同的订立与效力

劳动合同的订立是劳动关系建立的反映和书面证据,劳动关系的建立往往是通过订立劳动合同来体现和细化。在劳动人事管理实务中,很多问题让企业感觉到棘手,比如,劳动者本人不愿意订立书面劳动合同,订立了书面劳动合同又不愿意来公司工作等等。在《劳动合同法》背景下,更多的规定是用来约束用人单位的,这也让企业非常头疼。事实上,依据《劳动合同法》的规定,只要企业与劳动者建立劳动关系,就应当及时签订劳动合同。否则,迟延或未与劳动者及时签订劳动合同的,将面临法律上的严格责任。

(1)及时与劳动者签订书面劳动合同。及时与劳动者签订书面劳动合同是利大于弊。企业不与员工签订书面劳动合同,除了要承担《劳动合同法》上明确规定的双倍工资责任外,在预防员工解除劳动合同以及控制用工成本同样陷于被动。

(2)员工本人不愿意签订合同之应对。根据《劳动合同法实施条例》的相关规定,可以通过以下几种方式进行缓解:一是在员工入职的时候,明确要求员工同时签订书面劳动合同,不签订书面劳动合同的不予录用。二是在入职须知中明确,入职后一个月内无特殊理由不签订劳动合同的,视为不符合录用条件。三是在确实出现1个月内员工自身原因不能签订书面劳动合同的,企业可以在获得员工自身原因不签的相关证据后,依法终止劳动合同,但此时需要支付经济补偿金。

(3)劳动合同的效力。只要劳动合同的双方当事人意思表示一致,劳动合同即可成立。劳动合同具备法律上的形式要件和实质要件后,劳动合同即可生效。所谓形式要件,一是指劳动合同以书面形式订立,二是指具备法定的条款;所谓实质要件,即合同内容不存在欺诈、胁迫、乘人之危或者违背合同签订方真实意思表示的情形。

3. 劳动合同内容的设计与风险预防

企业与员工之间权利义务关系主要是通过劳动合同来体现的,所以劳动合同在劳动关系中起着很重要的作用。劳动合同的条款约定如违反法律强制性规定的,该部分条款将会被认为无效,会对企业的劳动合同管理带来重要影响。

《劳动合同法》规定用人单位与劳动者建立劳动关系的,订立书面劳动合同。所以,劳动合同是要式合同,而且劳动合同对某些条款进行约定,即劳动合同的法定条款。按照《劳动合同法》的规定,劳动合同期限的条款、工作内容和工作地点条款、工作时间和休息休假条款、劳动报酬条款、社会保险条款、劳动保护条款、劳动条件和职业危害防护条款等为劳动合同法定条款。

(1)劳动合同期限条款

由于固定期限劳动合同到期后也有支付经济补偿金的可能,所以企业一年一签的情况在劳动合同法实施后必有所改变。但是选择怎样的合同期限要依据企业生产经营实际情况以及员工劳动力因素进行分析基础上进行。对于大型企业而言,无论是人才储备还是发展需要,要签订中长期或无固定期限劳动合同应该是。而对于大多数中小企业来说,3年以下的劳动期限则是他们的。再比如,劳动者年龄越大、技能越高、身体状况越好,企业选择与之签订中长期劳动合同的概率就越大。

(2)工作内容与工作地点条款

① 工作内容。工作内容条款是劳动合同的核心条款,它是用人单位使用劳动者的目的,也是劳动者未用人单位提供劳动以获得劳动报酬的原因。工作内容的约定应当遵循具体和明确的原则。

② 工作地点。工作地点条款是《劳动合同法》新加的条款。在约定工作地点的时候,注意要因为而异,也应当遵循具体和明确原则,不能把普通岗位的工作地点设置为不确定的多个。当然,对于销售和市场人员,则可以约定多个。

(3)工时与休息休假条款

① 工作时间条款

工作时间条款主要是指工作时间和加班加点制度。对于加班加点制度的条件与计算规则等法律都有明确的规定。就工时制度而言,目前中国内地主要有标准工时制、不定时工时制、综合计算工时制三种。企业可以根据具体情况选择。

② 休息休假条款

休息休假权也是劳动者的基本权利,有关法律法规也对休息休假制度作了明确的规定。对于这些法律法规有明确规定的,企业只需在自己的规章制度中作出详细说明即可,对于劳动合同条款设计而言,则可以简要约定。

(4)劳动报酬条款

劳动报酬条款是企业根据劳动者劳动岗位、技能及工作数量,以货币形式支付给劳动者的工资以及其它货币性福利待遇。在劳动报酬中,工资是其中为重要的部分,是缴纳社会保险的依据和基础。工资部分不得低于当地低工资标准。就劳动报酬条款而言,企业还可以与员工约定,由企业在工资之外为劳动者提供其他货币性福利待遇。需要指出的是,企业在进行劳动报酬条款设计时,应当注意确定劳动报酬的具体数额或计算方法及支付日期。

(5)社会保险条款

《劳动合同法》规定,用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险,否则劳动者有权解除劳动合同,并可以按照实际工龄要求用人单位支付经济补偿金。。如果因为企业没有缴纳社会保险致使劳动者遭受损失的,企业还应当承担赔偿责任。

(6)劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款

劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款覆盖面很广,并且大部分为强制规定。从企业设计劳动合同条款的角度来看,就必要性而言,这些具体性规定不必写入劳动合同中;就可能性而言,这些庞杂的规定也很难纳入一纸劳动合同中。我们建议企业可以在设计这些约定时可以简要叙述。

4. 劳动合同中试用期条款的约定及试用期考核

劳动合同的试用期,一般是指在劳动合同期限之内,劳动者和用人单位为了相互考察所设定的时间。试用期约定并非劳动合同的法定条款,属于劳动合同双方自主约定的范畴。

(1)试用期约定的误区分析

基于对试用期约定这个所谓“解除劳动合同法宝”的错误认识,很多企业在实践中往往会滥用试用期的约定,出现任意约定试用期,任意延长或缩短试用期,在试用期内任意解除劳动合同等错误做法,在《劳动合同法》背景下,这往往会使企业遭受法律上的不利后果,增加企业的管理成本。

《劳动合同法》第十九条对试用期做了明确规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”企业应当对试用期有正确认识,避免滥用试用期的约定给企业造成不利后果。

(2)试用期考核与解除要件

试用期作为劳动合同双方当事人考察试用并据以决定是否继续保持劳动关系的重要阶段,双方当事人特别是用人单位往往需要在此期间通过各种方式考察相对方。如果在试用期间,双方当事人发现相对方不符合录用条件或主观预期,均可以按照法定的程序来解除劳动合同。当然,由于当前劳动力市场供大于求的特定状况,更多的时候是用人单位以劳动者不符合录用条件来解除劳动合同。因此明确录用条件非常重要,前文已经做了论述。

而针对试用期,可以在合同中约定具有下列情形之一的,为试用期内不符合录用条件:(1)伪造学历、证书与工作经历的;(2)个人简历、求职登记表所列内容与自然情况不符的;(3)经体检发现患有传染性、不可治愈以及严重疾病的;(4)器官残缺或肢体残缺,以及填写虚假体检信息的;(5)不能按时按量完成工作任务或者经试用期考核成绩不合格的;(6)其他不符合录用的情形。

(三)试用期解除的法定程序

《劳动合同法》实施以后,“证据”和“程序”这两个法律名词在企业劳动人事管理中的分量逐渐加重。试用期解除作为劳动合同解除的一种形式,在证据和程序要求上也非常严格。企业要在试用期解除劳动合同,需要有充分的证据证明员工不符合先前已经披露给员工的录用条件,同时还需要符合法律上规定的各种程序。

综上所述,员工入职与劳动关系的建立环节有很多细节需要企业加强重视,才能在劳动关系的初就做好法律风险的防范。


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